A guerra fiscal entre os estados não pode ensejar uma persecução penal se os contribuintes, em face do benefício fiscal, recolhem o ICMS segundo o princípio da não cumulatividade e não se valem de artifícios fraudulentos com o fim de reduzir ou suprimir o pagamento dos tributos.
Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou ação penal contra empresários acusados de sonegar ICMS com a utilização de documentos falsos, conforme prevê a Lei 8.137/90, que trata dos crimes contra a ordem tributária.
Os ministros concluíram que, na verdade, não houve fraude, mas divergência entre a legislação tributária dos estados de Pernambuco e de Minas Gerais.
Atipicidade
A decisão da Quinta Turma foi tomada em julgamento de embargos de declaração em habeas corpus. A defesa alegou que o habeas corpus negado pela própria Turma continha três teses, sendo que apenas duas foram analisadas.
O relator dos embargos, ministro Gurgel de Faria, observou que a decisão anterior afastou as alegações de inépcia da denúncia e de ilegitimidade passiva dos acusados, mas realmente não analisou a atipicidade da conduta, que está configurada no caso, segundo a Turma entendeu nesse julgamento.
Faria constatou que os empresários não praticaram as condutas descritas na Lei 8.137 porque não houve utilização de documento falso ou inexato. Eles apresentaram documentos fiscais exigidos tanto pela legislação de Pernambuco quanto pela de Minas Gerais com dados exatos da operação de compra e venda da mercadoria, inclusive com todos os lançamentos tributários exigidos por lei e com o pagamento antecipado do ICMS devido ao fisco mineiro.
Guerra fiscal
Para Gurgel de Faria, o caso retrata situação de guerra fiscal entre entes federados. O estado de Pernambuco concedeu incentivo fiscal sem amparo do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), o que levou o estado de Minas Gerais a proibir " a apropriação de crédito do ICMS nas entradas, decorrentes de operações interestaduais, de mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação de regência do imposto".
No caso, a empresa vendedora de baterias automotiva apontou nas notas fiscais o valor das operações, aplicando a alíquota de 12% incidente na operação, conforme a legislação tributária de Pernambuco. O comprador abateu esse valor do ICMS devido a Minas Gerais.
Para o ministro, a conduta pode ter eventual condenação em âmbito fiscal, mas não na área penal, pois não houve prática de crime contra a ordem tributária. “O aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de diferenças de alíquotas interestaduais, nos termos acima delineados, sem que tenha havido fraude fiscal, isto é, adulteração de documentos ou inserção falsa de dados, não tem repercussão no âmbito do direito penal”, explicou o ministro.
